來源：合易人力資源管理咨詢（ID：heyeemcs）。本文約900字，需要7分鐘閱讀完畢。

冀振，合易咨詢（集團(tuán)）機(jī)構(gòu)高級咨詢顧問，專注于組織架構(gòu)設(shè)計(jì)、薪酬績效體系搭建、勞動用工風(fēng)險(xiǎn)防控等，為多家大型國有企業(yè)集團(tuán)、民營企業(yè)集團(tuán)提供咨詢服務(wù)。

勞動用工風(fēng)險(xiǎn)管控過程中，對用人單位來說，最關(guān)鍵的是明確雙方的用工關(guān)系，基于用工關(guān)系明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，然而在實(shí)際用工過程中，部分用人單位總是以“相當(dāng)然的認(rèn)為“去定義實(shí)際用工關(guān)系，并指導(dǎo)用工實(shí)踐，但此種情況往往會給用人單位帶來較大的風(fēng)險(xiǎn)，究其根本，主要是對”如何判定是否屬于勞動關(guān)系？“存在實(shí)操障礙，基于此，本文對勞動關(guān)系的構(gòu)成要素進(jìn)行說明，以期為用工實(shí)踐提供指導(dǎo)。

一般來說，勞動關(guān)系是兼有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)，兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系特征的社會關(guān)系；勞動關(guān)系一經(jīng)建立，勞動者必須聽從用人單位的指揮，將勞動力的支配權(quán)交給用人單位，即將自身一部分人身權(quán)利讓渡給用人單位，接受用人單位的管理，服從其工作時(shí)間、任務(wù)等安排，遵守其規(guī)章制度。

實(shí)踐中實(shí)際用工的雙方是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方權(quán)利和義務(wù)的履行情況來判斷是否符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要件。根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

1.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

2.用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；

3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

其中，對于第1、3條內(nèi)容的要求比較容易理解，第1條是從主體資格，如勞動者年齡進(jìn)行判斷，第3條是從勞動者所從事工作性質(zhì)，即是否屬于主營業(yè)務(wù)來判斷，關(guān)鍵是對第2條的理解，用人單位在實(shí)際過程中有種無所著手的感覺，結(jié)合現(xiàn)有判例，對此條的理解，可以從如下幾個(gè)方面：

（1）勞動者的工作由用人單位進(jìn)行安排、管理、指揮與監(jiān)督，勞動者無權(quán)將工作分包給他人完成；

（2）勞動者只為一個(gè)用人單位提供勞務(wù)，提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的，同時(shí)，這種勞務(wù)相對來說是長期、固定的，而非臨時(shí)性的；

（3）勞動者工作過程中，所使用的勞動工具、原材料一般由用人單位提供，工作時(shí)間、場所一般由用人單位決定或受其控制；

（4）用人單位有向勞動者支付工資性勞動報(bào)酬的義務(wù)，勞動者在經(jīng)濟(jì)上依賴于用人單位；

（5）用人單位的規(guī)章制度對勞動者有約束力，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守。

除通過上述內(nèi)容對是否構(gòu)成勞動關(guān)系進(jìn)行判定外，實(shí)踐中，用人單位與勞動者雙方還可參照下列憑證來進(jìn)行判斷：

（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

（4）考勤記錄；

（5）其他勞動者的證言等。

其中，（1）、（3）、（4）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

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